Cabinet Cloix & Mendès-Gil, cabinet d'avocats à Paris
LETTRE D'ACTUALITÉ / Mai 2019
Droit des sociétés
PROCÉDURE COLLECTIVE
L’argument du recours à la mesure de prévention n’a pas pour effet d’exonérer le dirigeant social de toute action en responsabilité

Le lien entre le recours à la prévention par les dirigeants sociaux et le prononcé de sanctions est admis très nettement par la jurisprudence et ce depuis plusieurs années. Le but recherché par le prononcé de sanctions est de prévenir le recours en dehors du cadre légal à la prévention, ce qui peut avoir des conséquences très néfastes pour la société.

Le dirigeant social qui recourt à la mesure de prévention doit savoir y mettre fin lorsqu’il se rend compte que celle-ci ne permet pas d’améliorer la situation économique et financière de l’entreprise surtout lorsque cette situation finit par s’aggraver.

Le dirigeant dont la société se retrouve dans cette situation doit solliciter au plus vite l’ouverture d’une procédure collective au risque, dans le cas contraire, d’être tenu responsable de la détérioration de la situation.

Ainsi, le recours à une mesure préventive n’a pas pour effet d’exonérer le dirigeant social de toute action en responsabilité notamment lorsque les mesures préventives ont été ouvertes en dehors du cadre légal ou alors que malgré une dégradation de la situation, l'activité s'est poursuivie sans requérir l’ouverture d’une procédure collective.

Trois arrêts rendus par la Cour d’appel de Versailles, le 13 novembre 2018 viennent le confirmer dans le cas d’une société ayant rencontré d'importantes difficultés financières ayant abouti à son redressement judiciaire, puis à sa liquidation judiciaire entrainant celle de deux autres sociétés avec elle.

Dans le cas de ces trois sociétés, ont été mises en œuvre des mesures préventives avant l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et ont été relevées des fautes de gestion notamment l'absence de paiement des créances fiscales et sociales et une poursuite d'activité déficitaire.

Dans ces espèces, la Cour d'appel de Versailles a établi clairement le lien entre la multiplicité des mesures préventives, qu'elle a jugées inopportunes, et la poursuite d'une activité déficitaire pour caractériser une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du Code de commerce et en tirer les conséquences juridiques en termes de responsabilité.

Ainsi la multiplicité des mesures préventives peut être considérée, par les juges, comme un dévoiement de procédure permettant de démontrer qu’elles n’ont été utilisées que dans le but de retarder l’ouverture d’une procédure collective. Dès lors, le dirigeant doit savoir que la mesure de prévention ne le dispense pas de l'exercice de ses pouvoirs de gestion et ne l'exonère pas de ses obligations. De même, il est de la responsabilité du président du Tribunal qui ouvre une mesure préventive de veiller au respect des critères légaux, permettant le recours à cette dernière.

Les conséquences d'une mauvaise utilisation des mesures préventives ne sont donc pas neutres. La lecture des trois arrêts rendus par la Cour d’appel de Versailles doit permettre de rappeler qu’une mesure préventive ouverte hors cadre légal, d’une part, est dépourvue de tout intérêt pour le redressement de l'entreprise et, d’autre part, qu’elle peut entrainer pour le dirigeant un risque de sanctions.

Cour d’appel de Versailles, 13e Chambre, 13 novembre 2018, RG n° 18/02009, 18/02012 et 18/02008




ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
L’extension d’une procédure collective de la société d’exploitation à la SCI de détention des murs

Un arrêt rendu le 8 novembre 2018 par la Cour d’appel de Paris a reconnu que la procédure collective ouverte à l’encontre d’une SARL d’exploitation peut être étendue à une SCI (Société Civile Immobilière) de détention des murs par le biais d’une action en extension initiée par le créancier contrôleur dès lors que la confusion de patrimoine est caractérisée.

Dans l’arrêt rendu par la Cour d’appel, en l’espèce, une SCI détenue par les associés était propriétaire des locaux où était exercée l’activité de la SARL d’exploitation.

La SARL d’exploitation ayant connu des difficultés financières, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’issue d’une procédure de redressement judiciaire infructueuse. Un des créanciers nommé contrôleur de la procédure a dès lors sollicité l’extension de la procédure de liquidation à la SCI dans le but d’augmenter l’assiette des créanciers en y intégrant le patrimoine immobilier de la société civile immobilière.

En application des articles L. 622-20 et R. 622-18 du Code de commerce, le contrôleur d’une procédure collective est recevable à exercer une action que devrait ordinairement exercer le mandataire dans l’intérêt collectif et l’action en extension de la procédure à une SCI entre dans le champ d’application de ces articles.

L’extension d’une procédure collective à une ou plusieurs autres personnes n’est possible que dans deux situations décrites par l’alinéa 2 de l’article L. 621-2 du Code de commerce :

  • en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ;
  • en cas fictivité de la personne morale.

La confusion est définie par la jurisprudence comme s’entendant de relations financières anormales, situation qui peut être caractérisée dans le cas d’une SCI notamment dans le cas où existerait une importante dette de nature locative encore impayée par la société d’exploitation ou de prélèvements irréguliers exercés par les associés.

Pour la Cour d’appel de Paris, l’extension de la procédure ne peut se déduire de la seule identité des personnes physiques qui sont associés des deux sociétés ; cependant une surestimation du loyer versé pourrait permettre de caractériser l’existence de relations financières anormales de même qu’un emprunt réalisé par la société d’exploitation qui aurait bénéficié exclusivement à la société civile immobilière.

Dans ce cadre, il est nécessaire de rappeler l’importance de tenir rigoureusement la comptabilité d’une SCI et notamment de pouvoir justifier précisément l’origine et la destination de chaque flux financier.

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris démontre qu’il existe un risque important pour que les flux financiers insuffisamment justifiés soient analysés comme caractérisant une relation financière anormale et permettre dès lors l’extension d’une procédure collective ouverte à l’encontre d’une société d’exploitation à la SCI.

Cour d’appel de Paris, pôle 5, Chambre 9, 8 novembre 2018, RG n° 17/15587 : JurisData n° 2018-019523




DROIT DES SOCIETÉS
Focus sur la proposition de loi de simplification, clarification et d’actualisation du droit des sociétés adoptée le 27 mars 2019 par l’Assemblée nationale

Cette proposition de loi déposée en 2014 avait pour objectif non pas une réforme de grande ampleur du fond mais de procéder à une simplification devenant impérative pour le droit des sociétés nécessitant des clarifications et des mises à jour concrètes objectivement utiles pour la vie économique en les formulant dans un texte à l’objet clair et circonscrit.

Le texte adopté par l’Assemblée nationale s’attaque à différents points majeurs du droit des sociétés, et particulièrement le fonds de commerce, les sociétés civiles et commerciales, les sociétés anonymes (SA), les sociétés par actions simplifiées (SAS).

Concernant le fonds de commerce, l’obligation qui incombe au vendeur d’un fonds de commerce de mentionner dans l’acte de cession un ensemble d’informations relatives à la consistance du fonds à peine de nullité de l’acte de vente est supprimée. De même, est supprimée la condition d’exploitation préalable du fonds de commerce par son propriétaire pendant au moins 2 années avant de pouvoir procéder à sa mise en location-gérance.

Au sujet des sociétés civiles et commerciales, l’article 1844 du Code civil est modifié pour définir les droits de l’usufruitier et du nu-propriétaire de parts sociales, le droit de vote est réservé au nu-propriétaire à l’exception des décisions d’affectation du bénéfice et désormais des cas dans lesquels le nu-propriétaire a délégué son droit de vote à l’usufruitier. L’article 1846 est également modifié en prévoyant le droit pour un associé, en cas de vacance du gérant, de réunir lui-même l’ensemble des associés afin de procéder à la désignation d’un ou plusieurs gérants.

Les fusions de sociétés non commerciales sont aussi concernées par la création d’un régime simplifié dans l’hypothèse où la société absorbante détient la totalité des parts de la société absorbée depuis la signature du projet de fusion jusqu’à sa réalisation.

La dématérialisation des procédures est aussi une des composantes de la réforme en permettant le dépôt par voie électronique des formalités relatives aux cessions de parts de sociétés civiles au registre du commerce et des sociétés.

À propos des sociétés anonymes, la procédure d’autorisation exercée par le conseil d’administration ou de surveillance pour donner au nom de la société des cautions, avals ou garanties à des filiales est assouplie. Les règles encadrant les délibérations des assemblées générales sont aussi l’objet d’adaptions notamment concernant leur dématérialisation, de même que les sanctions applicables à certains manquements relatifs à la tenue de assemblées font l’objet d’assouplissements.

Les SAS se voient accorder la possibilité de permettre aux associés de statuer à la majorité sur les clauses concernant le retrait forcé d’un associé. De même, les SAS non soumises à l’obligation légale de désigner un commissaire aux comptes pourront en désigner un dans le but d’effectuer une opération de libération d’actions par compensation avec des créances en cas d’augmentation du capital.

Enfin des simplifications plus générales concerneront les sociétés commerciales notamment la procédure de modification des clauses statutaires relatives au montant du capital social ou encore l’extension du régime simplifié de fusion.

Assemblée Nationale, proposition de loi n° 250, 27 mars 2019




ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
Présentation des dispositions de la nouvelle loi PACTE concernant le régime des différentes procédures collectives

La loi PACTE adoptée définitivement par l’Assemblée nationale le 11 avril 2019 comporte en son sein certaines dispositions relatives au droit des entreprises en difficulté.

Cette loi, tout d’abord intervenue dans le cadre des créances du Trésor public, est venue encadrer le délai dans lequel un titre exécutoire doit être émis, en dehors des procédures de contrôle et de rectification de l’impôt.

A compter du 1er janvier 2020, l’article L. 622-24 du Code de commerce prévoit que pour les procédures ouvertes, si la détermination de l’assiette et du calcul de l’impôt est en cours, l’établissement définitif des créances admises à titre provisionnel doit être effectué par l’émission du titre exécutoire dans un délai de douze mois à compter de la publication du jugement d’ouverture.

Concernant le privilège du Trésor public, la loi PACTE prévoit que la publicité sera obligatoire dès lors que le montant des créances dépasse un certain montant qui sera fixé par décret et ce au terme d’un semestre civil.

Au sujet de la procédure de redressement judiciaire, la loi PACTE à l’article L. 631-9 du Code de commerce, autorise désormais, le débiteur à proposer le nom d’un ou plusieurs administrateurs judiciaires (sauf avis contraire du ministère public).

Autre mesure qui concerne cette-fois directement le débiteur en redressement judiciaire, qui pourra bénéficier en application de l’article L. 631-11 du Code de commerce, au cours de la procédure, d’un maintien de sa rémunération sauf en cas de décision contraire du juge-commissaire.

La liquidation judiciaire est aussi considérée par les apports de la loi PACTE en matière de procédures collectives, en visant notamment la liquidation judiciaire simplifiée.

La loi PACTE va rendre obligatoire l’usage de la liquidation judiciaire simplifiée, lorsque le chiffre d’affaire de l’entreprise est inférieur à certains seuils (moins de 5 salariés et chiffre d’affaire inférieur à 750 000 euros) alors qu’elle était facultative dans ces cas jusque-là.

Également, le délai de clôture de la liquidation judiciaire simplifiée sera porté à six mois de manière généralisée et étendu à un an dans le cas où le nombre de salariés et le chiffre d’affaire sont supérieurs à certains seuils qui seront par la suite fixés par décret.

Au sujet des plans de cession, la Cour de cassation avait validé les clauses dites de « garantie inversée » en l’absence de prohibition explicite des textes (Cass. Com., 27 septembre 2011, n°10-23.539) ; désormais, la loi répute non-écrite toute clause d’un contrat de bail qui imposerait au cessionnaire des dispositions qui le rendrait solidaire du cédant.

Les évolutions les plus fondamentales du régime des procédures collectives proviendront essentiellement des mesures à prendre par voie d’ordonnances, dans un délai de deux ans suivant la promulgation, cependant il sera important de prendre en compte ces évolutions de la loi PACTE qui prendront effet dès son entrée en vigueur, après validation par le Conseil constitutionnel.

Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, Assemblée Nationale, 11 avril 2019, numéro 0258




FISCALITÉ
Les conditions d’assujettissement aux cotisations sociales des BSA précisées par la Cour de cassation

Dans un arrêt du 4 avril 2019, la Cour de cassation est venue apporter des précisions sur les conditions d’assujettissement aux cotisations sociales des bons de souscription d’actions (BSA).

La Haute Juridiction a précisé que dès lors qu’ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les BSA constituent un avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales.

A la lecture du cas d’espèce, la Cour de cassation semble considérer qu’il suffise que les BSA soient proposés à un nombre limité de personnes pour que soit retenue l’existence de conditions préférentielles, sans qu’il soit nécessaire de rechercher à identifier une éventuelle sous-valorisation des BSA lors de leur souscription.

La seconde condition tenant à l’attribution des BSA en contrepartie ou à l’occasion du travail des intéressés est également précisée puisque la Cour de Cassation se satisfait d’un « lien » entre d’une part l’attribution de BSA et le maintien de ceux-ci, et d’autre part, l’existence et le maintien d’un contrat de travail ou d’un mandat social.

Peu importe que les travailleurs aient agi en qualité d’investisseur lors de la souscription et que leur investissement soit ainsi qualifié « à risque ».

Cass., 2ème civ., 4 avril 2019, pourvoi n°1 7-24.470




Maîtres Sylvain JOYEUX, Adrian BROCHU,
Lakhdar SAIFI et Marion-Esperanza VARGAS-MORISSE

Cabinet Cloix & Mendès-Gil, cabinet d'avocats à Paris
Depuis sa création en 2001, le Cabinet s’est développé et renforcé
afin d’offrir à ses clients des compétences étendues dans l’ensemble
des aspects de la vie économique et sociale, tant auprès des
opérateurs privés que publics. N’hésitez pas à consulter
les autres lettres d’actualité du Cabinet.

Lettre d’actualité du Cabinet en droit bancaire
Lettre d’actualité du Cabinet en droit immobilier

www.cloix-mendesgil.com
Paris
7 rue auber - 75 009 Paris
Tél. (33) 01.48.78.92.42 - Fax. (33) 01.48.78.92.40
Saint-Denis de La Réunion
3 rue de la Cité Jasmin - 97 400 Saint-Denis de La Réunion
Tél. (33) 02.62.73.00.15 - Fax. (33) 02.62.73.00.25